【实务应用】今天我们聊聊“夫妻忠诚协议”
注：本文转载自吕淮波律师的博客（http://lvhuaibo.fyfz.cn/b/825763）
夫妻忠实义务该不该成为法律上的义务？在我国三部《婚姻法》起草过程中都存在争议。主流认识是——夫妻忠实义务本质上是一个道德问题，夫妻忠实不可强制的性质决定了，若将这种道德范畴的义务上升为法律义务，既缺乏理论基础，又无实践上的可行性，甚至会在司法实践中致法律陷于尴尬的境地。基于这样的认识，我国1950年、1980年两部《婚姻法》都没有对此作出规定。但这种情况在2001年修改《婚姻法》时发生了变化。面对“婚外情”、“第三者”、“包二奶”现象日益增多，已严重败坏社会风气，冲击一夫一妻婚姻制度的情况，要求运用法律制裁婚姻中的出轨者，保护合法婚姻中弱势方、无过错方的社会呼声越来越高，最终致那些主张夫妻忠实入法的意见占了上风，于是2001年的新《婚姻法》不仅在第四条中规定了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，而且还在第四十六条中规定配偶一方有重婚或者与婚外异性同居行为的，另一方在离婚诉讼时可以要求其损害赔偿。正是这样的规定，激发了以“不忠受罚”的约定来维系婚姻关系稳定的思维，“夫妻忠诚协议”越来越多地在婚姻家庭生活中出现，由此引发了更广泛、更深入的社会讨论和争议。
要回答的问题就一个——夫妻忠诚协议究竟有没有效？
我们先来看看在司法实践中法官们的态度。
新婚姻法实施后不久，全国各地就相继发生因离婚而牵扯出的“夫妻忠诚协议”是非纠纷的诉讼案。各受案法院对“夫妻忠诚协议”是否有效，认识不同，判决各异。有影响的案件有：
【夫妻忠诚协议第一案】
1999年，同是离异的曾明与贾雨虹认识，后登记结婚。由于双方均是再婚，为慎重起见，2000年6月二人经“友好协商”，签署“忠诚协议书”，特别约定“若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元”。后因曾明有不忠行为，二人的婚姻终于破裂。2002年5月，曾明向上海闵行区法院提起离婚诉讼，随后贾雨虹以曾明违反夫妻忠诚协议为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。闵行区法院认定曾明存在违约行为，遂判令其支付给对方违约金30万元。曾明不服一审判决，上诉至上海一中院，但不久后撤诉。最终，曾明一次性赔偿贾雨虹25万元。这是婚姻法修改后，全国第一份支持夫妻忠诚协议的判决，也成为道德协议具有法律效力的首个判例。此后，不少法院效仿此判例，通过判决支持“夫妻忠诚协议”的法律效力。
【南京溧水偷情日记案】
案件当事人于1999年结婚，婚后育有一子。2000年女方发现男方与另一女子通奸而提出离婚，男方表示痛改前非，并立下“忠诚协议”保证若再发生婚外情，自愿与妻子离婚并赔偿10万元。2005年女方发现男方记录其与其他女性发生性行为的时间地点等偷情日记，遂向法院起诉要求离婚，并提出诉请要求法院按照“忠诚协议”，判决男方支付其10万元的赔偿金。经审理，法院判决双方离婚，但驳回原告关于忠诚协议规定的10万元赔偿金的请求。
【重庆九龙空床费案】
均系再婚的王樑渝与尹春于1990年1月登记结婚。2003年7月因尹春经常以工作忙为由不回家居住，王樑渝对尹春在外的交往产生怀疑，双方约定如尹春晚上12时至凌晨7时不回家居住，每一小时支付空床费100元。事后由于尹春不回家居住，双方常发生打架纠纷，尹春共计向王樑渝出具了欠其空床费4000元的欠条。后王樑渝提起离婚诉讼，并针对空床费提出请求，九龙坡区法院认为空床费属于精神损失赔偿范畴，应予支持，遂判令尹春给付王樑渝精神损害抚慰金4000元。王樑渝不服九龙坡区法院（2004）九民初字第2307号民事判决，向重庆一中院提起上诉。重庆一中院在（2004）渝一中民终字第3442号民事判决书中认为，空床费实为补偿费，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，应属有效约定，依法判令尹春给付王樑渝补偿费4000元。间接认定了夫妻忠诚协议的效力。
【山东日照女方净身出户案】通过网络认识的白某和李某于2010年11月登记结婚，结婚登记当日订立“夫妻忠诚协议”，约定双方在夫妻关系存续期间，任何一方必须忠诚于婚姻，存在不忠情形而导致离婚的，过错方应主动放弃夫妻共同财产和孩子抚养权。后李某发现白某背着自己与其他男性不正常交往，而于2012年8月向山东日照岚山区法院起诉离婚，请求法院依据夫妻忠诚协议将夫妻共同财产判归自己所有，其此项请求得到法院支持。
值得一提的是在夫妻忠诚协议第一案发生两年后，上海市高级人民法院发布内部司法解答意见，明确指出“《婚姻法》第4条规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议”，并据此规定类似诉讼法院不予受理，对夫妻忠诚协议的法律效力表明了和闵行区法院不同的态度。此后，上海法院对因忠诚协议而提出的诉讼请求或不受理，或不支持。
时至今日，此类案件仍不断发生。资料显示北京、广东等地多出现支持夫妻忠诚协议的判决，上海、浙江、江苏等地法院则倾向于不予受理或不予支持。最高院在婚姻法司法解释（三）起草过程中，原来草稿中有这一条款规定法院应当支持夫妻双方“自愿”、“且不违反法律规定”的忠诚协议。但是随后的建议稿中该条款被修改为“对于这类协议，法院应该不予受理”，再之后的公布的征求意见稿中，该条款已经不见了，最终生效的婚姻法司法解释（三）没有对夫妻忠诚协议作出明确规定，由此反映出最高院对这一问题举棋难定的矛盾心理。
司法实践中审判机关对夫妻忠诚协议是否有效认识不一、判决不同，那么在学术界专家学者的看法又是如何呢？ 实际上司法实践中认识、判决的相左正是源于学术理论界对此问题的观点不同，甚至是尖锐对立。
认为“夫妻忠诚协议”无效的主要观点有：
1、夫妻忠诚协议具有非道德性和不可执行性，其忽视了忠诚的自愿本质、违背婚姻自愿原则，其将金钱赔偿作为不忠诚的对价，将导致婚姻关系的异化并可能沦为守信方攫取钱财的工具，其以金钱责任约束夫妻彼此的自由人格将导致婚姻自由名存实亡，夫妻关系的私密性和家庭生活的非计算性、情感性决定了法院不得以公权力对夫妻忠诚协议的效力进行肯定性评价。
2、夫妻忠诚协议更多可能是情绪化的产物，不具有合同法上的效力，不属以违反忠实义务为条件的赠与合同，其订立时的自愿与一般合同订立时的自愿大不相同。夫妻忠诚协议的约束力与夫妻一方的经济能力成反比，无法很好的保护婚姻关系中的弱者，用金钱维系的忠诚具有虚伪性、脆弱性。
3、《婚姻法》规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务；《婚姻法》规定的四种赔偿情形并不包括一般婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释；法律不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。
认为夫妻忠诚协议有效的主要理由是：
1、《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，既不损害他人利益，且有利于淳化善良风俗，制约放纵之行为、经济性补偿无过错方的功能，完全为法感情所接受，理应得到法律层面上的保护。夫妻忠诚协议不失为聪明女性的明智选择。
2、夫妻忠诚协议使得《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”的原则性规定得以具体化、具备了可诉性，夫妻忠诚协议符合婚姻法的基本精神，给付的金钱具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。
3、将道德义务约定为合同义务的夫妻忠诚协议属于广义的民事契约、符合我国民法中的“合同”之含义，其因涉及到身份关系而不由现行合同法来调整，但这不能成为否定其具有“合同”之本质特点的理由；完全民事行为能力人签订、意思表示真实且不违反法律之禁止性规定和公序良俗原则的夫妻忠诚协议可被认定为有效。
看来，不论是在司法实践中还是在学术理论界，对这个问题的回答至今仍是莫衷一是，没有定论。面对这种情形我们百姓该如何看待，需求者又该如何拟定、使用夫妻忠诚协议呢？ 吕淮波律师有不系统的研究、思考，初有心得、管见和建议，不妨在此道来，供朋友们参考：
首先，以新《婚姻法》第四条和第四十六条的规定为据，当然地认为夫妻忠诚协议有效，有误。
许多人以为既然“夫妻应当互相忠实”已经规定在新《婚姻法 》第四条中，那么此就是法定的义务，夫妻就这种法定义务的遵守订立的协议当然有效。殊不知，法定义务的强制性决定了当行为人违反这一义务时，法律就应强制其履行这一义务。而“忠实”的不可强制执行性（试想我们怎么可能要求法院判决并通过强制执行，让不忠行为人履行所谓的对配偶的忠实义务呢？）决定了《婚姻法》中的此条规定并不是法定的强制性义务，而是一种原则性规定、倡导性规范，本质上仍是道德义务。还有人以为新《婚姻法》第四十六条规定在离婚诉讼中可以判决过错方对无过错方损害赔偿的两种情形，即“重婚”、“有配偶者与婚外异性同居”，就是对有违夫妻忠实义务行为的法律制裁。据此，夫妻双方在此法定情形之外约定可以制裁的其他不忠行为，符合此规定维护夫妻忠实的精神，故当属是有效的。实际上新《婚姻法》第四十六条规定要制裁的是这两种行为对“一夫一妻”婚姻制度的危害，而并非是所谓对夫妻忠诚义务的违背。所以，这两个规定不能成为夫妻忠诚协议有效的法律依据。
其次，以传统的观念否认“夫妻忠诚协议”的效力，已难令人信服。
归纳否认“夫妻忠诚协议”有效的意见不难看出，其中大多还是传统的所谓“爱情无价”、“忠诚”不能用金钱换取的观点。在我看来金钱固然不能换来爱情和忠诚，但夫妻双方只要相互承诺了“不忠受罚”，那么，双方约定的这种财产性惩罚，就是背信弃义者应付出的代价，同时是受害一方依约应获得的补偿。在精神损害应当通过物质赔偿获得救济、慰藉已经成为共认共识的道理，并早已为我国法律所确认的今天，还以所谓的“爱情无价”、“忠诚”不能用金钱换取的传统认识简单地否认“夫妻忠诚协议”的效力，显然已不能令人信服。
再次，个案中法官们的态度表明，区别情况、甄别内容，有条件地承认“夫妻忠诚协议”的效力，将是司法实践的大势所趋。
我始终认为，撇开具体的内容不谈，夫妻双方协商同意订立“忠诚协议”，不仅不违反法律的禁止性规定，甚至还与法律的倡导性规范相顺应，因此，笼统地否认这种行为的合理性、合法性肯定是错误的。判定“忠诚协议”是否有效，应区别情况、甄别内容，即关键要看每一具体的“夫妻忠诚协议”的内容是否违反法律规定。基于这样的认识，我以为在“夫妻忠诚协议”中，那些以财产给付为内容的损害赔偿的约定（如不忠一方应给付另一方一定财产或者金钱、不忠一方丧失对夫妻共同财产享有权利等内容的约定），并不违背法律的禁止性规定，不损害他人的权益，符合社会道德规范和法律倡导性规范，因此应当认定其是有效的，而且基于夫妻可以就婚内财产约定为个人所有和共同所有的法律规定，这种损害赔偿的约定应被视为附忠诚义务的夫妻财产约定，具有法律效力。即便约定的财产惩罚过严厉，超出了受处罚人的赔偿能力，或者致受处罚人正常生活受到影响，那也属法官在审案过程中可予以调整的事项，不能因此轻意否认这种约定的效力。
具有下面内容的“夫妻忠诚协议”，应当认定约定的内容无效：
1、限定了法定的人身自由权的内容。人身自由权是宪法赋予公民的权利，不能依当事人的约定而被剥夺。如果“夫妻忠诚协议”中约定了不忠行为人不得提出离婚的内容，那么这种约定违反了包括离婚自由在内的婚姻自由的法律规定，这样的协议或者条款是不能够被认可为有效。
2、剥夺了基于身份关系所生权利的内容。与人身自由权一样，基于身份关系的权利同样是法定的、不可被剥夺的“自然权利”。因此，“夫妻忠诚协议”中那些不忠者“丧失对子女的抚养权、监护权、探望（视）权”约定，显然是不可能被认定为有效的。需要指出的是在“夫妻忠诚协议”中完全可以约定，一方出现不忠而致双方离婚时，孩子由另一方抚养，但从法律而言，这时要解决的实际上是孩子随哪一方生活的问题，而不是抚养权的归属问题。与不能被放弃的抚养义务相对应，离异夫妻任何一方对孩子的抚养权并不因孩子按约定，或者按法院的判决随另一方生活而被剥夺。
3、以体罚、侮辱为内容的约定。曾看到“夫妻忠诚协议”中有这样的内容：一方被发现违约的“应自扇耳光500下”、“应当众高声骂自己‘无耻’、‘下流’”等，无需赘言，这样的约定肯定是无效的。
尽管面对“夫妻忠诚协议”是否有效的问题，最高人民法院三缄其口，不敢草率拍板定论，但其毕竟没有表达否认的态度，在司法实践中毕竟从无到有出现了认定“夫妻忠诚协议”有效的判决，考虑到学术理论界越来越多的声音肯定“夫妻忠诚协议”效力的因素，我认为区别情况、甄别内容，有条件地承认“夫妻忠诚协议”的效力，将是司法实践的大势所趋。
好了，该说说如何拟定“夫妻忠诚协议”的内容了。现在网上鱼龙混杂的所谓范本不少，居然看到一份不错的，我就偷个懒，移花接木转到此，供需要的朋友选用——
协议书
立协议双方：
甲方：XXX,男，年月日出生，现在XXXX就职,住XXXX
乙方：XXX,女，年月日出生，现在XXXX就职,住XXXX
甲乙双方于 年 月 日结为夫妻，婚后育一子（女），名XXX。为兑现双方百年好合之承诺，互相督促履行夫妻忠实义务，经双方平等协商，自愿订立以下协议：
一、双方在婚姻关系建立之日，以及存续期间，应当互相遵守忠实义务，不得发生任何婚外性行为，违反夫妻互相忠诚的义务。
二、若任何一方有下述行为，视为对本协议第一条规定的违反。
1、一方有嫖娼、卖淫行为。
2、一方与异性的偶然的婚外性行为。
3、一方与异性的长期通奸，同居行为。
4、一方出现配偶所不知晓的血缘关系儿女。
5、一方出现配偶所不知晓的婚恋关系。
三、若任何一方有下列行为，可推定对本协议第一条规定的违反。
1、一方与异性在非合理场合存在明显超出正常交际的亲密行为。类如接吻、爱抚等情形。
2、一方与异性在非正常时段、单独相处在封闭、隐秘场所，同时明显无法给予合理解释的情形。
3、一方与异性在非正常时段，长期、频繁的存在有通讯联系，同时明显无法给予合理解释的情形。
4、有异性出现，主动承认自己为第三者。并且能提供相关证据予以直接证明的。
5、一方与异性长期存在赤裸淫秽言语、图片、视频信息往来，经配偶劝阻过一次不予悔改的。
四、任何一方违反本协议第一条约定致双方离婚的，则双方所生之子（女）由无过错方抚养，过错方每月应承担孩子的抚养费3000元（或其月收入的三分之一，由无过错方选择），直至孩子成年。
五、任何一方违反本协议第一条约定致双方离婚的，除双方婚姻关系存续期间的共有财产（可列明具体的财产）归无过错方所有外，过错方还应赔偿无过错方30万元人民币。
六、双方确认，在签订本协议时均精神状态正常，冷静而理性，并都认为上述约定是公平、有效的。
本协议一式两份，双方各执一份，自双方签名之日起生效，。
甲方（签名）： 乙方（签名）：
年月日 年月日
来源：淮波的法律博客|falvboke